Parecer sobre a incidência de ICMS sobre as operações de publicidade nos veículos de Radiodifusão

Qualquer exigência do ICMS sobre a radiodifusão é indevida, devendo deflagrar medidas cabíveis do contribuinte tanto na esfera administrativa, como judicial

Alguns Estados estão iniciando procedimentos de cobrança do ICMS sobre as empresas de radiodifusão (televisão aberta e rádio), exigindo o imposto estadual sobre o valor recebido em decorrência da publicidade realizada por essas empresas através de anúncios. Em alguns casos, foram lavrados autos de infração milionários, causando preocupação e perplexidade no setor de telecomunicação.  A pretensão arrecadatória, a nosso juízo, é manifestamente equivocada.

Em primeiro lugar, é preciso frisar que a competência tributária estendida aos Estados e Distrito Federal está adstrita à prestação de serviços de comunicação, inclusive à distância (telecomunicação), não abrangendo a radiodifusão. A razão é simples: a comunicação exige não só (I) destinatários determinados, como (II) bilateralidade (resposta do receptor ao estímulo do emissor). Nenhum desses requisitos é atendido pela radiodifusão, pela qual mensagens são pulverizadas a um número inexato e indeterminado de destinatários. Além disso, não há, na radiodifusão, a bilateralidade, a partir da qual o fênomeno comunicacional materializa o tão propalado “caminho de mão dupla”.

 Essa distinção evidente do ponto de vista físico não passou despercebida pelo legislador constituinte, que sempre diferenciou a radiodifusão da comunicação à distância, como demonstra, por exemplo, o artigo 48, inciso XII, da Constituição Federal, conforme se verifica:

“Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos ar49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especificamente sobre
(...)

XII – telecomunicações e radiodifusão”

    Sendo tema que diz respeito à delimitação do poder de tributar dos Estados, construído a partir do art. 155, inciso II, da Carta Maior, não se pode interpretar e definir o alcance da expressão “serviço de comunicação”, inscrita do enunciado há pouco referido, a partir da legislação infraconstitucional, pois é a legislação infraconstitucional que deve ser aplicada (ou deixar de ser aplicada) a partir da Constituição, e não o contrário. Noutras palavras, a busca pelo desenho semântico dos enunciados constitucionais deve partir das diferenciações fincadas no próprio Texto Maior, jamais descendo ao patamar normativo inferior.

    O fato é que as atividades de veiculação de publicidade através da televisão estavam inseridas dentro da competência tributária municipal que, por opção legislativa - fundamentada no estímulo da atividade ligada à liberdade de expressão - estavam isentas do ISS, conforme entabulava o item 86 do Decreto-lei n. 406/68.   

    Por fim, deve ser salientado que a Emenda Constitucional n.º 42/03 só pode ser concebida nesse contexto de preocupação do setor de radiodifusão diante da crescente voracidade do Estado. Sendo a limitação ao poder de tributar uma forma indireta de definir a competência tributária das pessoas.

jurídicas de direito público, pode-se considerar que o poder constituinte derivado, através dela, chancelou um entendimento há muito compartilhado pela melhor doutrina.

     Pensamos, assim, que qualquer exigência do ICMS sobre a radiodifusão é indevida, devendo deflagrar medidas cabíveis do contribuinte tanto na esfera administrativa, como judicial.

    É o parecer, salvo melhor juízo.

Rafael Pandolfo
Graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul-UFRGS, em 1995. Pós-Graduado em Direito Econômico e Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas-FGV, especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET), Mestre em Direito Tributário na PUC/SP, consultor da FECOMÉRCIO/RS. Fez o Programa “American Business Law” na Loyola University Chicago School of Law. Fez diversos cursos de extensão em Direito Constitucional, Direito Tributário e Direito Societário. Foi consultor jurídico do Sport Club Internacional na área tributária. É Sócio do Escritório Campos Advocacia Empresarial e responsável pela área tributária.

Assessoria Jurídica ACAERT