Consultoria - emissoras de rádio estão sujeitas ao ICMS e ISS?

<P><FONT face=Arial>"E<FONT face=Verdana>xigência do ICMS sobre a radiodifusão é indevida, devendo deflagrar medidas cabíveis do contribuinte tanto na esfera administrativa, como judicial". </FONT>Confira o parecer da Assessoria Jurídica da ACAERT.</FONT></P>

Não incidência do ICMS nas operações  de publicidade nos veículos de radiodifusão

Alguns Estados estão iniciando procedimentos de cobrança do ICMS sobre as empresas de radiodifusão (televisão aberta e rádio), exigindo o imposto estadual sobre o valor recebido em decorrência da publicidade realizada por essas empresas através de anúncios.

A pretensão arrecadatória, a nosso juízo, é manifestamente equivocada.

Em primeiro lugar, é preciso frisar que a competência tributária estendida aos Estados e Distrito Federal está adstrita à prestação de serviços de comunicação, inclusive à distância (telecomunicação), não abrangendo a radiodifusão. A razão é simples: a comunicação exige não só (I) destinatários determinados, como (II) bilateralidade (resposta do receptor ao estímulo do emissor). Nenhum desses requisitos é atendido pela radiodifusão, pela qual mensagens são pulverizadas a um número inexato e indeterminado de destinatários. Além disso, não há, na radiodifusão, a bilateralidade, a partir da qual o fênomeno comunicacional materializa o tão propalado “caminho de mão dupla”.

Essa distinção evidente do ponto de vista físico não passou despercebida pelo legislador constituinte, que sempre diferenciou a radiodifusão da comunicação à distância, como demonstra, por exemplo, o artigo 48, inciso XII, da Constituição Federal, conforme se verifica:

“Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos ar49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especificamente sobre
(...)

XII – telecomunicações e radiodifusão”

    Sendo tema que diz respeito à delimitação do poder de tributar dos Estados, construído a partir do art. 155, inciso II, da Carta Maior, não se pode interpretar e definir o alcance da expressão “serviço de comunicação”, inscrita do enunciado há pouco referido, a partir da legislação infraconstitucional, pois é a legislação infraconstitucional que deve ser aplicada (ou deixar de ser aplicada) a partir da Constituição, e não o contrário. Noutras palavras, a busca pelo desenho semântico dos enunciados constitucionais deve partir das diferenciações fincadas no próprio Texto Maior, jamais descendo ao patamar normativo inferior.

O fato é que as atividades de veiculação de publicidade através da televisão estavam inseridas dentro da competência tributária municipal que, por opção legislativa - fundamentada no estímulo da atividade ligada à liberdade de expressão - estavam isentas do ISS, conforme entabulava o item 86 do Decreto-lei n. 406/68.   

Ainda, deve ser salientado que a Emenda Constitucional n.º 42/03 só pode ser concebida nesse contexto de preocupação do setor de radiodifusão diante da crescente voracidade do Estado. Sendo a limitação ao poder de tributar uma forma indireta de definir a competência tributária das pessoas jurídicas de direito público, pode-se considerar que o poder constituinte derivado, através dela, chancelou um entendimento há muito compartilhado pela melhor doutrina.

Finalmente e para sacramentar qualquer dúvida que ainda possa pairar, o artigo 155, X. “d” da Constituição Federal encerra o tema ao dispor que:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
X - não incidirá:
d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita

Pensamos, assim, que qualquer exigência do ICMS sobre a radiodifusão é indevida, devendo deflagrar medidas cabíveis do contribuinte tanto na esfera administrativa, como judicial.

II - Emissoras de radiodifusão de sons e de sons e imagens não devem recolher o Imposto Sobre Serviço sobre serviço de radiodifusão

As emissoras de radiodifusão não são, tecnicamente, isentas de recolher o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN.

O que ocorre, realmente, é que a execução dos serviços de radiodifusão (seja sonora ou de sons e imagens) não constitui fato gerador que acarrete a incidência do referido imposto.

Quando da edição da Lei Complementar nº 116, que "dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza", graças aos esforços empreendidos pela ABERT, pelas Associações Estaduais de Radiodifusão, pela ANER e pela ANJ, o item 17.07 da lista de serviços anexa à referida Lei Complementar, que asseverava a incidência sobre "veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propagandae publicidade, por qualquer meio", foi vetado pela Presidência da República, vez que "o dispositivo em causa, por sua generalidade, permite, no limite, aincidência do ISS sobre, por exemplo, mídia impressa, que goza de imunidadeconstitucional (cf. alínea "d" do inciso VI do art. 150 da Constituição de1988). Vale destacar que a legislação vigente excepciona - da incidência do ISS- a veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais depublicidade por meio de jornais, periódicos, rádio e televisão (cf. item 86 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n o 406, de 31 de dezembro de 1968, com aredação da Lei Complementar n o 56, de 15 de dezembro de 1987), o que sugere ser vontade do projeto permitir uma hipótese de incidência inconstitucional. Assim,ter-se-ia, in casu, hipótese de incidência tributária inconstitucional. Ademais, o ISS incidente sobre serviços de comunicação colhe serviços que, em geral, perpassam as fronteiras de um único município. Surge, então, competência tributária da União, a teor da jurisprudência do STF, RE n o 90.749-1/BA, Primeira Turma, Rel.: Min. Cunha Peixoto, DJ de 03.07.1979, ainda aplicável a teor do inciso II do art. 155 da Constituição de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n o 3, de 17 de março de 1993."
 
Portanto, em resumo, a prestação do serviço de radiodifusão, em si, nunca ensejou o recolhimento de ISS, hipótese que continua inalterada com a nova regulamentação.

Isso porque, importante ressaltar, dentre os serviços constantes da lista anexa a Lei Complementar nº 116, não consta, expressamente, a prestação do serviço de radiodifusão, ou qualquer outra descrição que ensejasse a cobrança, como, por exemplo, o item 17.07 vetado, consoante acima exposto.

    É o parecer, salvo melhor juízo.

Florianópolis, 31 de maio de 2011.

CAMPOS ADVOCACIA EMPRESARIAL
Fernando Rodrigues Silva